¿Qué tipo de contrato ha de tener un emprendedor?

A la hora de crear una empresa, uno de los puntos que un CEO no suele tener claro es el tipo de contrato al que debe someterse. ¿Mercantil? ¿Laboral? ¿Alta dirección? Muchos, por inercia, tienden a darse de alta con un contrato laboral, sujeto al régimen general laboral; otros prefieren un contrato mercantil por el ahorro de cotización que supone; y casi ninguno usa la modalidad de contrato de alta dirección, quizás por desconocimiento, quizás por sus desventajas (por ejemplo, indemnización de siete días por año trabajado en caso de despido). Pero lo que muchos no saben es que la modalidad de contrato a la que se someten no es algo facultativo, que se pueda elegir libremente, sino que en función de diversos factores deben someterse a un contrato en concreto.

El contrato laboral se aplica a aquellas personas que trabajan por cuenta ajena, sometidas a un horario, a unas normas, una retribución, y que obedecen las directrices de un superior. Por lo tanto, para el consejero delegado de la empresa, CEO o fundador, este tipo de contrato no es al que debe acogerse dado que es el empleador. La razón de ser del contrato laboral sujeto al estatuto de los trabajadores es la de conceder ciertos derechos al empleado frente a su empleador. Aun cuando exista un consejo de administración a cuyas directrices esté sujeto, el fundador ocupa un puesto de dirección, por lo que se debe recurrir a las otras dos modalidades. No así otros componentes del consejo de administración, como por el ejemplo el CTO. Este está sujeto a las directrices del CEO o director general y, por tanto, no tiene los poderes propios de un empleador, por lo que deberá tener un contrato laboral sujeto al régimen laboral general.

El contrato mercantil es un contrato de prestación de servicios. Dicho contrato debe aplicarse cuando predomina más la condición de administrador de la compañía que la de empleado. ¿Cuándo ocurre esto? El estatuto de los trabajadores excluye a los administradores de sociedades mercantiles del ámbito laboral con la excepción en los casos en los que dichos administradores desarrollen efectivamente funciones ordinarias en la empresa que puedan ser calificadas como laborales. Sin embargo, y según la conocida como Teoría del Vínculo, cuando estas “funciones laborales” son funciones ejecutivas o propias de la alta dirección, la jurisprudencia ha reiterado que predomina la condición de administrador sobre la de alto directivo.

En términos generales, esto ocurrirá en los casos en los que se ostenta el cargo de consejero delegado o de administrador con funciones ejecutivas. La ley 31/2014 se encarga de regular la relación de los consejeros delegados o consejeros con funciones ejecutivas siendo dicha regulación reflejada en el artículo 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital, donde se exige que “se celebre un contrato entre éste (el consejero delegado) y la sociedad, que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros’’. En este caso, no cabe duda de que todo consejero delegado de la sociedad debe darse de alta como autónomo, y estar vinculado con la empresa por medio de un contrato mercantil, en el cual deberá pactarse una retribución. La celebración de este contrato se exige de manera imperativa. Por tanto, el CEO de la compañía deberá darse de alta como autónomo y firmar con la empresa un contrato mercantil de prestación de servicios, pues él es quien decide a quién contratar o la jornada laboral, así como define, junto al consejo de administración al cual pertenece, la estrategia de la compañía y sus objetivos generales.

Por último, deberán estar sujetas a un contrato de alta dirección aquellas personas con funciones ejecutivas en la empresa, que actúan con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por el órgano de administración, pero que no forman parte del mismo. Tendemos a asociar este contrato a “empresa del IBEX” pero por pequeña que sea la empresa, estas personas deberán estar sujetas a este tipo de contrato si la descripción de las funciones se ajusta a la que la ley establece para el personal de alta dirección. En el caso de las startups el ejemplo más común es aquella en la que el fundador ya no trabaja para la empresa y se contrata a un director general que haga las funciones de CEO, pero que no es accionista significativo ni forma parte del consejo de administración.

Cabe puntualizar que, si bien estas son las líneas generales, existen muchos casos dudosos, en los que ni las gestorías contratadas, ni la propia administración saben dónde clasificar. En cualquier caso es recomendable asesorarse bien, dado que la inspección laboral establece multas relevantes en el caso de no ajustarse a la normativa.

*Lourdes Álvarez de Toledo es gerente de inversiones en Fundación José Manuel Entrecanales