El abogado de la UE ve no competente al TJUE sobre el fondo de comercio del Santander porque el TEAC español no es independiente

El abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que analiza una cuestión sobre el fondo de comercio del Banco Santander recomendó a la corte que se declare no competente al entender que el organismo que formuló la pregunta prejudicial no es «un órgano jurisdiccional».

El abogado general irlandés Gerard Hogan propone al Tribunal de Justicia en sus conclusiones publicadas este martes que en su futura sentencia «declare que no tiene competencia para resolver la petición de decisión prejudicial planteada por la Dirección General de Tributos y el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC)», indicó la corte.

El jurista considera que no puede considerarse que el TEAC «sea un órgano jurisdiccional que pueda remitir cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia», agregó el tribunal con sede en Luxemburgo.

Las conclusiones del abogado general no obligan al tribunal, pero en la mayoría de los casos suelen orientar su sentencia.

El TEAC español no es un órgano judicialmente independiente, señala el abogado general de la UE

Hogan sostiene que el nombramiento y la separación del cargo del presidente y de los vocales del TEAC se hace mediante real decreto del Gobierno español, de modo que sus miembros no gozan ni de inamovilidad ni de garantía alguna frente a la destitución, extremos que constituyen un aspecto tradicional e indispensable de la independencia judicial.

La Comisión de las Comunidades Europeas incoó en 2007 un procedimiento de investigación formal relativo al régimen fiscal español sobre el fondo de comercio.

Este permitía a las empresas que tributaban en España que hubieran adquirido una participación en una sociedad establecida en el extranjero deducir de la base imponible del impuesto sobre sociedades que les correspondía abonar, en forma de amortización, el fondo de comercio financiero resultante de la adquisición de esa participación.

La Comisión estimaba que esa medida fiscal pretendía favorecer la exportación de capital desde España para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero y mejorar así su competitividad.

La Comisión adoptó tres decisiones al respecto. Las dos primeras en 2009 y 2011 declaraban ese sistema español incompatible con el mercado común, ordenando a las autoridades españolas recuperar las ayudas concedidas, lo que llevó a España a modificar la normativa, y una tercera de 2014 en las que señalaba que la nueva interpretación también constituía una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior.

El Tribunal General de la UE confirmó la validez de estas decisiones en 2018.

Quedó en manos del TEAC resolver si ha de procederse a recuperar la deducción fiscal aplicada por amortización del fondo de comercio financiero de 916.091.000 euros generado para el Banco Santander por la adquisición de participaciones en la sociedad alemana AKB Holding.

Estas fueron adquiridas el 21 de diciembre de 2007, es decir, antes de la primera decisión de la Comisión, y liquidadas en 2010 con deducción por parte de la entidad.

El TEAC consideró necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la interpretación que debe darse a la decisión de la Comisión de 2009, pero el abogado general asignado al caso entiende que ese organismo no puede plantear cuestiones prejudiciales a la corte europea.